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Era conocido que los Tribunales venían pronunciándose reiteradamente en el sentido que las posibles irregularidades o ilegalidades en que podían incurrir los organismos públicos en la contratación temporal de sus empleados nunca podrían motivar la declaración de fijeza en la Administración, o lo que es lo mismo no podían motivar una declaración de una relación laboral indefinida fija, sino que para que no se contraviniesen los principios constitucionales de acceso al empleo público con respeto a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad (art. 103 de la CE), la consecuencia a la posible contratación irregular sería la de la declaración de que se transformaba y creaba una nueva relación indefinida, pero esa indefinición no suponía una fijeza, sino que la indefinición se caracterizaba por que la misma duraba hasta que se cubriera reglamentariamente la plaza mediante el oportuna concurso u oposición. Se daba la paradoja gramatical y jurídica que el triunfo de la acción en que se impugnaba la ilegalidad de la contratación temporal o del nombramiento interino no suponía la fijeza ni que se transformarse la relación en indefinida, sino que se creaba una nueva interinidad, que prolongaba la irregular interinidad viciada de origen. Estas contradicciones y paradojas tuvieron durante mucho tiempo el respaldo jurisprudencial y de la práctica diaria de nuestros Juzgados y Tribunales. No obstante, y como o ocurre en otros acaso, la legislación comunitaria y las decisiones del TJUE pusieron en tela de juicio esta doctrina, ya que entendían que por un lado suponía una clara discriminación de los empleados públicos privados, que en caso de fraude de ley en su contratación temporal sí que obtenían la fijeza, mientras que los trabajadores públicos solo eran compensados con una indefinición no fija en las Administraciones y organismos públicos. De la misma forma, la práctica judicial y la normativa comunitaria entendían que el no admitir la fijeza en la Administración era responder al abuso de la contratación temporal con más temporalidad. Diversos pronunciamientos, como digo, denunciaron esa discriminación y venían a entender que las previsiones de derecho comunitario debían de prevalecer sobre las exigencias legales internas, incluso de las que se podrían derivar de los principios constitucionales, en clara referencia al art. 103 de la CE.
No obstante lo anterior, y a pesar de esos severos avisos comunitarios, los tribunales nacionales siguieron entendiendo que debían de prevalecer las exigencias constitucionales de acceso al empleo público y siguieron declarando las relaciones como indefinidas no fijas. De esta forma se entendía que la doctrina correcta aplicable al caso la recogía la reciente sentencia del TS de 28 de junio de 2021, dictada en el recurso 3263/2019, siendo pacífica la cuestión de que la sanción que se anuda a los incumplimientos de las distintas administraciones es la de ser declarados indefinidos no fijos.
No obstante, la situación ha dado un giro radical a raíz de la sentencia del TS de 16/11/2021, rec. 3245/2019 en la que se unifica doctrina transformando a una empleada pública temporal en fija, y no en indefinida no fija, tras participar en un proceso selectivo para obtener plaza fija, como ocurre en el caso de los demandantes y aprobar dicho proceso sin plaza. En ella se establece este importante y reciente matiz, dado que en el relato de hechos probados ya se recoge que “la demandante participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15/2/2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza” En esta sentencia se viene a establecer la siguiente doctrina:
Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación E-IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.
A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.
Este criterio no entra en contradicción con lo resuelto en la reciente sentencia de 5 de octubre de 2021, rcud 2748/2020 . En aquel caso, se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, «atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020 ), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes».
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