BOCADILLO NO DISFRUTADO H.EXTRAS O NO?

Se ha dado publicidad recientemente a la Sentencia del Tribunal Supremo de  12-11-15 por la que se concluye que el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual establecida legalmente, que debe ser retribuido  no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en el convenio colectivo. Por ello, este exceso no puede ser calificado y retribuido como hora extraordinaria, en tanto que ya se halla incluido y retribuido en la jornada anual colectivamente pactada.

​Las representaciones sindicales de la empresa ADIF interpusieron demanda de conflicto colectivo ante la sala de los Social de la AN solicitando el reconocimiento  del derecho de los trabajadores  que, por las características de sus actividad no puedan disfrutar de la pausa de bocadillo de 20 minutos diarios​, a percibir la correspondiente compensación conforme al valor de la hora ordinaria.

Hasta entonces, la empresa retribuía este periodo de descanso no disfrutado mediante determinados conceptos incluidos en el convenio (complemento de puesto por compensación refrigerio y compensación descan​so​ diario bocadillo trabajado) de cuantía inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo.  La AN estima la demanda​ declara los periodos de descanso no disfrutados deben considerarse como horas extraordinarias, ya que aumentaban la jornada ordinaria de trabajo de los

trabaj​adores que no lo disfrutaban,  por lo que la representación de la empresa interpone recurso de casación ante el TS.

La cuestión debatida  consiste en determinar cómo se debe retribuir este descanso no disfrutado y si este exceso sobre la jornada ordinaria tiene la consideración de hora extra.

El TS recuerda que este descanso se considera tiempo de trabajo efectivo cuando se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo, y que las horas extraordinarias son aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria establecida por contrato o convenio colectivo (ET art. 34.4 y 35.1)​

En el supuesto enjuiciado, la pausa de bocadillo se considera tiempo efectivo de trabajo, y por ello se incluye dentro de la jornada máxima establecida por el convenio colectivo (1720/1728 horas). Esto supone que cuando este descanso no se disfruta, la jornada real del trabajador es superior a la jornada del que disfruta de esta pausa. No obstante, este exceso de jornada respecto de quien goza del tiempo de descanso no puede considerarse como horas extraordinarias, ya que la jornada efectivamente llevada a cabo no es superior a la anual máxima prevista en el convenio colectivo.

El TS considera que no puede entenderse que la jornada máxima sea la que resulte de restar de la establecida en el convenio colectivo (1720/1728 horas)  todos los descansos de 20 minutos correspondientes a jornadas continuadas, ya que esto supondría desconocer la voluntad de las partes y que la finalidad de establecer una jornada máxima anual es establecer una cifra máxima para todas las materias, como es la pausa de bocadillo, en que la jornada máxima tiene incidencia.

Por ello, el TS concluye como se ha expuesto al principio que el tiempo de «bocadillo» no disfrutado debe ser retribuido  con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en el convenio colectivo.

 

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